《魔兽世界》开发商暴雪娱乐股份有限公司、暴雪软件上海分公司被曾经的《魔兽世界》代理商九城告上了法庭，案由之一是商业诋毁侵权。九城在《魔兽世界》商战中败走麦城，在法律战中会怎么样呢？让我们静待2009年7月8日的开庭吧。

对于互联网业内的商业诋毁侵权案件，相信大家不会陌生。2008年奇虎公司就针对竞争对手大量攻击奇虎360的有损名誉权的言论，以此案由起诉过。

应该说，市场经济的完善离不开商业竞争，而商业竞争最终要依靠法律来解决。商业诋毁作为侵犯法人名誉权行为之一当然受法律规制。透过奇虎与九城这两个案例，笔者试分析一下法律理论和实践中对商业诋毁行为的认定。

事实上，商业诋毁在我国现行法律中没有这样的说法，而是在法学教科书中将《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定认定为是商业诋毁。商业诋毁行为精确的概念是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

是否构成商业诋毁关键在于两点：

一、行为主体必须是竞争对手，该竞争对手必须从事商品经营或者营利性服务，而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。

这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。

《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。

在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年作出司法解释，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。

二、行为一般表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成一定的损害后果。

根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉，造成竞争对手社会评价降低

就法人社会评价降低的判断标准，目前我国司法实践中多采取“公开原则”进行判断，即认定侵权行为人的行为是否造成他人的名誉受损，以行为人对受害人施以侵害名誉权的行为是否为第三人知悉为标准。只要商业诋毁行为被第三方知悉，就可以认定受害人的社会评价降低，名誉权受到侵犯。

商场如战场，尔虞我诈在所难免，但是如果采用不正当的手段损害竞争对手的合法权益，欺骗消费者，甚至破坏市场公平竞争秩序则是法律不能容忍的。

我国《反不正当竞争法》虽然未明确对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，但可以依据《反不正当竞争法》第20条规定经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。更严重则可能构成刑事责任，要承担如下的刑事责任：1）对自然人，处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2）单位犯罪的，对单位处以罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。

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